Tensiunile dintre producătorii autohtoni și reprezentanții comerțului modern sunt bine-cunoscute, acestea existând pe piață de mai mulți ani.

Delistări intempestive

De-a lungul timpului au fost mai multe tentative de a rezolva prin reglementare problema accesului la raft a producătorilor autohtoni – e suficient să menționăm modificarea din 2016 a Legii 321/2009 privind obligativitatea achiziționării, pentru unele categorii de produse, a 51% din produsele comercializate din lanțul alimentar scurt sau promulgarea Legii 81/2022 privind practicile comerciale neloiale dintre întreprinderi în cadrul lanțului de aprovizionare agricol și alimentar.

Cu toate acestea, parcă niciodată tensiunile nu au fost atât de mari – avem producători de prestigiu care se plâng de delistări intempestive, avem audieri în Parlament.

Cel mai recent factor de escaladare este chiar declanșarea unei cercetare amănunțite în piață de către Consiliul Concurenței, în scopul de a permite producătorilor să își exprime nemulțumirile legate de relația cu retailerii.

În acest context l-am abordat din nou pe dl. avocat Adrian Șter, avocat specializat în dreptul concurenței, care a avut amabilitatea de a răspunde întrebărilor noastre.

Tensiuni între producători și retaileri

Meat.Milk: Bună ziua, domnule avocat! Ne bucurăm să vă revedem în paginile noastre! Haideți să intrăm direct în subiect. Cine este responsabil de existența acestei tensiuni și cum poate fi ea rezolvată?

Adrian Șter: Bună ziua, domnule Stoian, și mulțumesc pentru invitație, e o plăcere să vă revăd!

Tensiunea dintre producători și comercianții cu amănuntul – le voi spune retaileri, pentru simplitate – este una absolut normală, firească, tipică unor relații care au și interese comune, și interese contrare.

Pe lângă această tensiune există și contextul nostru național în care, de principiu, retailerii au o poziție semnificativ mai puternică de negociere decât producătorii.

Astfel, retailerii urmăresc maximizarea profitului, obiectivul absolut legitim al fiecărui comerciant, iar în acest scop încearcă să găsească mixul de produse care răspund cel mai bine așteptărilor clienților, care sunt disponibile în cantitățile necesare și la standardele de calitate impuse – degeaba ai cel mai bun produs la raft, la un preț convenabil, dacă, după ce fidelizezi clientul și asiguri o cerere constantă, producătorul nu mai poate asigura cantități suficiente sau nu se poate ridica la înălțimea cererii.

Mai mult, limitările logistice inerente – spațiu limitat la raft, număr limitat de produse care pot fi listate – impun efectuarea unei selecții, retailerii neputând lista toate produsele pe care ar dori, eventual, să le listeze.

Nu în ultimul rând, se poate reține și argumentul că retailerii preferă să trateze cu 10 producători, având de manageriat doar 10 relații comerciale, cu dificultățile inerente fiecăreia, nu cu 100 de producători.

Producătorii, pe de altă parte, spun că, într-o piață în care ponderea comerțului modern este de aproximativ 70%, în care consumatorii devin tot mai conștienți de avantajele produselor locale, iar comercianții anunță planuri ambițioase de dezvoltare, prezența pe rafturile retailerilor este esențială pentru a putea atinge o masă critică de clienți, indiferent de calitatea produsului și prețul acestuia.

Altfel spus, cel mai bun produs, la cel mai competitiv preț, nu va reuși să asigure vânzări crescute dacă nu este disponibil clienților, dacă aceștia nu au cum să-l achiziționeze.

Cu alte cuvinte, tensiunea aduce în prim-plan o dinamică de tip oul sau găina - producătorii susțin că sprijinul retailerilor este fundamental în a acumula masa critică de clienți care în final justifică prezența lor la raft, iar retailerii își doresc producători capabili să atragă masa de clienți.

Cele de mai sus ne arată că, în mare măsură, existența acestei tensiuni se datorează mecanismelor pieței, multe fiind inevitabile. Cu toate acestea, Parlamentul sau Consiliul Concurenței au posibilitatea de a lua anumite măsuri care pot, cel puțin parțial, detensiona situația.

Două concepte complementare

MM: Despre aceste măsuri am vrea să discutăm acum, dar aș începe prin a vă propune să clarifica și niște concepte din domeniul concurenței pe care se bazează eventualele măsuri. Producătorii, când se plâng despre conduita retailerilor, vorbesc de abuz de poziție dominantă sau concurență neloială. Ne puteți spune mai multe despre aceste concepte?

Adrian Șter: Sigur. Ambele concepte aparțin sferei largi a dreptului concurenței, ambele reglementează conduite unilaterale și ambele limitează, în sensul de interes pentru noi, libertatea comercială a retailerului.

Înainte de a adresa întrebarea, trebuie menționat că libertatea comercială a oricărui comerciant – cu cine intră în relații comerciale, în ce termeni contractuali – este esențială. Această libertate trebuie limitată doar atunci când nu există o altă soluție pentru a adresa probleme de funcționalitate a pieței, dar și în acest caz, limitarea trebuie să fie cât mai puțin intruzivă, să nu depășească minimul necesar rezolvării disfuncționalității.

De ce? E foarte simplu, nu ne dorim ca economia de piață să fie dictată, ci, ideal, să fie cât mai apropiată de mecanismul cerere-ofertă. Cu cât este mai mare gradul de intruziune în conduita unui comerciant, cu atât ne îndepărtăm de rezultatele optime ale pieței.

Cele două concepte menționate de dumneavoastră sunt foarte intuitive pentru orice comerciant. Poziția dominantă este acea poziție de forță deținută de o întreprindere care îi permite să acționeze independent de constrângerile exercitate de furnizori, concurenți și clienți. Simpla deținerea unei asemenea poziții nu se pedepsește, ceea ce se pedepsește este abuzul de poziție dominantă.

Așadar, o întreprindere care deține o poziție dominantă este limitată în acțiunile pe care le poate întreprinde pe piață, are niște limitări impuse asupra libertății sale comerciale, tocmai pentru a compensa dezechilibrul de forță menționat.

Mai tehnic, existența unei poziții dominante se prezumă începând cu o cotă de piață de minim 40% - cu alte cuvinte, pe piața din România nu există nici un retailer care să dețină o asemenea poziție dominantă.

Al doilea concept, concurența neloială, desemnează o serie de acțiuni care nu sunt considerate acceptabile pentru un mediu concurențial normal, acțiuni care sunt interzise fie tuturor întreprinderilor, indiferent de cota de piață a acestora, precum denigrarea concurenților sau deturnarea de clientelă, fie doar întreprinderilor care se află într-o poziție superioară de negociere față de partenerii lor contractuali – abuzul de poziție superioară de negociere.

Spre deosebire de poziția dominantă, care este un concept obiectiv, o întreprindere fie e dominantă, fie nu e, prin raportare la cota de piață,poziția superioară de negociere este apreciată în funcție de fiecare relație comercială în parte.

Astfel, o întreprindere poate avea o poziție superioară de negociere în ceea ce privește relația cu un partener comercial și poate să nu aibă o poziție superioară de negociere în ceea ce privește relația cu un alt partener comercial, fiind un concept mult mai fluid ce presupune o analiză de la caz la caz, cu o mulțime de variabile.

De altfel, chiar acum câteva zile, Consiliul Concurenței a anunțat deschiderea primei investigații privind abuzul de poziție superioară de negociere, semnalând disponibilitatea de a investiga asemenea cazuri.

Pe lângă aceste concepte de bază, Legea 81/2022 reglementează cazuri particulare de aplicare a reglementărilor concurenței neloiale în domeniul alimentar. Pornind de la îndeplinirea unor criterii ținând de cifra de afaceri, Legea 81/2022 identifică acele relații care sunt considerate dezechilibrate din punctul de vedere al forței de negociere și impune o serie de obligații retailerilor aflați în poziție superioară de negociere.

Astfel, în cadrul relațiilor care intră sub Legea 81/2022 sunt interzise anumite practici comerciale, cele cu un impact potențial ridicat incluzând:

·        facturarea și/sau refacturarea și încasarea de la furnizor a altor costuri decât cele convenite în contractul comercial (costurile aferente extinderii rețelei cumpărătorului, amenajării spațiilor de vânzare și evenimentelor de promovare a activității și imaginii cumpărătorului nu pot fi refacturate furnizorului);

·        solicitarea către furnizor de plăți pentru deteriorarea sau pierderea de produse agricole și/sau alimentare, survenite în spațiile cumpărătorului după recepție, atunci când o astfel de deteriorare sau pierdere nu a avut loc din neglijența sau culpa furnizorului;

·        aplicarea de reduceri financiare și comerciale sub formă de rabaturi, cu excepția remizelor şi risturnelor, ale căror reduceri cumulate sunt mai mari de 20%

·        returnarea către furnizor a produselor agricole și/sau alimentare nevândute;

·        impunerea furnizorului a unei plăți pentru listarea produselor sale agricole și alimentare, precum și pentru expunerea spre vânzare a acestora;

·        solicitarea catre furnizor de taxe, indiferent de forma și denumirea acestora, care îl obligă pe furnizor să mărească artificial prețul de facturare al produsului;

·        sa refuze listarea unui produs agricol si/sau alimentar înregistrat pe scheme de calitate naționale și/sau europene, ofertat de către un furnizor, pe motivul lipsei volumelor si a sezonalității acestuia.

Legea 81 nu oferă protecție producătorilor

MM: Din cele de mai sus, înțeleg că Legea 81 /2022 ar putea avea efectul dorit – majoritatea producătorilor se plâng de costurile adiționale pe care trebuie să le suporte, de condițiile comerciale incorecte, dezechilibrate, sau de refuzul de a fi listați datorită volumelor mici pe care le pot garanta. Cu toate acestea, nu vedem nici un fel de efecte în piață. De ce?

Adrian Șter: Am putea spune că Legea 81/2022 este un exemplu perfect al efectelor nedorite ale intervenției legislative. În teorie, prevederile Legii 81/2022 ar putea proteja producătorii mici care se află într-o relație contractuală cu retailerii, impunând în sarcina acestora o serie de limitări privind termenii comerciali care pot fi incluși în contractele comerciale.

În practică, retailerii au o soluție simplă pentru a evita aceste limitări – pot alege, pur si simplu, să nu intre în relații comerciale cu acei producători care, datorită dimensiunii mici, ar intra sub incidența protecției Legii 81/2022.

Această conduită rezolvă mai multe doleanțe ale retailerilor: nu trebuie să dedice resurse relației cu mai mulți producători, nu trebuie să rezolve problema indisponibilității produselor, nu trebuie să utilizeze mai multe tipuri de contracte comerciale, cu prevederi diferite, nu trebuie să renunțe la beneficii precum primirea de reduceri comerciale și financiare care depășesc 20% etc.

Cu alte cuvinte, condițiile impuse de Legea 81/2022 îngreunează, nu simplifică, de cele mai multe ori, intrarea retailerilor în relații comerciale cu producătorii autohtoni.

MM: Ca să transpunem în plan practic conceptele de mai sus, credeți că există o distincție între nelistarea unui producător și delistarea unui producător din perspectiva conduitei unui retailer?

Din punct de vedere concurențial, nelistarea unui producător ridică mult mai puține probleme pentru un retailer. În absența unei poziții dominante, pe care în acest moment nu o deține nici un retailer, conform poziției Consiliului Concurenței și a modului de definire a pieței relevante din punct de vedere geografic, niciun retailer nu poate fi obligat să intre în relații comerciale cu un anumit furnizor, având dreptul să își aleagă partenerii comerciali.

În ceea ce privește delistarea unui producător, lucrurile se complică puțin, întrucât o delistare intempestivă poate duce fie la răspunderea contractuală a retailerului, dacă delistarea nu se face în concordanță cu termenii contractuali, fie la răspunderea contravențională și chiar delictuală a acestuia, dacă aceasta se face cu încălcarea prevederilor legale privind concurența neloială.

În esență, Consiliul Concurenței și-a exprimat în mod repetat poziția împotriva încetării intempestive, nejustificate, a unei relații contractuală funcționale, în cadrul căreia una dintre părți are o poziție superioară de negociere.

Asta deoarece delistarea presupune că, cel puțin la începutul relației comerciale, exista o justificare economică, existau avantaje de ambele părți.Astfel, în măsura în care un producător este delistat, e nevoie de o serie de justificări care documentează de ce relație nu mai e funcțională din perspectiva retailerului.

Cu alte cuvinte, în ceea ce privește delistarea unui producător, aș vrea să văd ceva mai multe justificări decât în ceea ce privește nelistarea unui producător.

Listarea sau delistarea fac parte din libertatea comercială a retailerului

MM: Înțeleg că, în acest moment, nu există reglementări legale în vigoare care să poată obliga lanțurile de retail să listeze producători autohtoni. Ați vedea vreo intervenție legislativă în acest sens?

Adrian Șter: Nu sunt, de regulă, în favoarea intervenției legislative pentru a rezolva tensiuni care apar în piață în general și în această piață în special, întrucât de cele mai multe ori aceste intervenții fie au efecte nedorite – a se vedea Legea 81/2022 – fie riscă să încalce prevederile dreptului comunitar prind libera circulație a bunurilor prin favorizarea produselor autohtone, fie o combinație dintre cele două.

Nu ajută nici că, de cele mai multe ori, intervențiile legislative sunt alegeri politice care vin să rezolve chestiuni punctuale pe fondul unor presiuni din piață, neavând la bază o analiză economică temeinică.

Până la urmă, listarea sau delistarea fac parte din aceeași libertate comercială a retailerului și îmi pot imagina o suită de motive pentru care obligarea unui retailer la acest lucru să fie profund contraproductivă, nu doar pentru o anumită relație comercială, ci și pentru piață în general.

De exemplu, obligarea unui retailer să listeze anumite categorii de producători autohtoni poate ridica întrebări serioase cu privire la integritatea lanțului de aprovizionare și în ce mod sunt afectați consumatorii dacă producătorul nu poate susține o producție constantă sau sigură.

Deci aș muta paradigma dinspre să obligăm sau să nu obligăm retailerii la a discuta despre criteriile pe care le utilizează în a lua această decizie.

Din punct de vedere concurențial, România are dreptul să reglementeze conduita unilaterală a companiilor mai strict decât e ea reglementată la nivelul Uniunii Europene.

Altfel spus, putem impune în sarcina companiilor cu putere de negociere semnificativă anumite obligații care nu sunt neapărat impuse la nivel european (asta nu exclude să fi fost impuse de alte State Membre la nivel național). În acest sens, aș vedea, de exemplu, o cerință de justificare a refuzului de a lista sau a deciziei de delistare a unui produs, pentru a ”transparentiza”, dacă vreți, procesul decizional sub acest aspect.

Acest lucru se discută și în alte State Membre UE sau din Spațiul Economic European. Mai mult, acest mecanism nu e o noutate, este o idee utilizată și în domeniul digital, în care marile platforme pot avea astfel de obligații față de comercianții prezenți pe platformă, tot pentru a compensa dezechilibrul de forțe.

Până la urmă, relația producător-retailer este esențială pentru ambele părți, iar dacă se asigură o comunicare pe acest punct, creștem șansele ca producătorii să înțeleagă de ce sunt delistați și să adopte măsuri în consecință vizând, de exemplu, sustenabilitatea producției.

Sigur, și această cerință ar trebui să fie formulată corespunzător pentru a ține seama de interesele comerciale legitime ale retailerului și de necesitatea acestuia de a-și proteja informațiile confidențiale – cu titlu de exemplu, justificarea nu ar putea include informații privind profitabilitatea produsului respectiv comparativ cu profitabilitatea altor produse din categorie, decât la nivel extrem de general.

Câteva recomandări

MM: În încheiere, v-aș ruga să oferiți câteva recomandări pentru retaileri și pentru producători în vederea detensionării acestei situații.

În ceea ce privește retailerii, prima mea recomandare ar fi să îmbunătățească comunicarea. Nu presupune alte resurse decât cele deja antrenate oricum. Comunicarea arată bună-credință în sens juridic și atestă măcar principial că o decizie de nelistare/delistare este fundamentată obiectiv.

Producătorii trebuie să știe de ce li s-a refuzat listarea sau de ce au fost delistate produsele lor, în măsura în care nu au fost încălcate niciun fel de prevederi contractuale.

O comunicare corectă, care depășește granița unei declarații seci, de tipul ‘la baza deciziei au stat rațiuni economice obiective’ are potențialul de a dezamorsa o situație tensionată, de a ‘educa’, dacă vreți, ambele părți cu privire la dificultățile fiecăreia și, în final, de a stimula o producție mai eficientă, sustenabilă și sigură.

Doar prin comunicare înțelegem unde se pot îmbunătăți lucrurile, așa facem primii pași spre a detensiona situația, intervențiile legislative nu sunt suficiente.

A doua recomandare adresată retailerilor ar fi să adopte o serie de proceduri interne privind listarea sau delistarea produselor, proceduri care să poată fi aplicate în cazul tuturor produselor și a căror rezultat să poată fi furnizat, în eventualitatea unor dispute legale, autorităților relevante.

Aceste proceduri ar putea avea o serie de factori precum rentabilitate, disponibilitate etc., și ar trebui aplicate la aceeași perioadă de timp tuturor produselor, demonstrând maniera obiectivă și tratamentul nediscriminatoriu practica de retaileri.

Sunt convins că unii retaileri ar vedea asta drept o imixtiune în libertatea lor comercială, dar din (ne)fericire, cred că în această perioadă libertatea comercială a companiilor care dețin o poziție puternică pe piață, fără a fi neapărat dominanți, este din ce în ce mai limitată, și cred că retailerii ar fi mai câștigați dacă ar lua ei inițiativa.

Nu în ultimul rând, în ceea ce privește producătorii, prima mea recomandare ar fi să se asocieze. Asociațiile de producători vor fi un partener de discuție cu mai mare greutate pentru retaileri și ar fi capabile să îndeplinească mult mai multe condiții impuse de retaileri, crescând șansele listării membrilor asociației.

Aceste asocieri nu sunt o noutate și se practică în majoritatea Statelor Membre tocmai pentru a susține un flux de producție sigur, aducând și eficiențe economice și tehnice, ușurând și obținerea fondurilor europene pentru dezvoltare și investiții, etc. Din punct de vedere concurențial, însă, structurarea unei asemenea asociații ridică anumite riscuri deoarece presupune un acord între (potențiali) concurenți, deci recomand obținerea de consultanță de specialitate.

A doua mea recomandare pentru producători este ca, în eventualitatea unui refuz privind listarea unor produse sau a delistării unor produse, în măsura în care doresc să escaladeze disputa la nivelul Consiliului Concurenței sau în instanță, să obțină consultanță de specialitate din partea unui avocat specializat în acest sector de drept, pentru a avea o evaluare reală atât a căilor care trebuie urmate precum și a șanselor de succes.

În practică, majoritatea discuțiilor și prezentărilor pe care le-am văzut pe tema delistării produselor conțineau amănunte care fie erau irelevante din punct de vedere al concurenței, fie erau interpretate eronat, și prezentau demersuri efectuate care nu mereu erau în concordanță cu prevederile legale.

MM: Vă mulțumim pentru amabilitate!

Adrian Șter: Plăcerea a fost de partea mea!

Despre Adrian Șter

Adrian Șter este recunoscut ca fiind unul dintre cei mai importanți experți din România în dreptul concurenței și al ajutorului de stat. Este absolvent al Facultăţii de Drept (UBB), al School of Law - Nottingham University şi deţine o diplomă de masterat obţinută la University College London. De-a lungul celor peste 18 ani de carieră, Adrian a fost implicat în unele dintre cele mai importante cazuri, atât pe piața românească, cât și la nivel regional.

Înainte de a înființa 360Competition, Adrian a fost partenerul responsabil de departamentul de dreptul concurenței și ajutor de stat al D&B David si Baias și partenerul responsabil de departamentul de concurență al Wolf Theiss.

Adrian a oferit asistență juridică în materie de carteluri, fuziuni, acorduri verticale, litigii în materie de concurență sau abuz de poziție dominantă pentru clienți din diverse sectoare economice și industriale, inclusiv petrol și gaze, alimentație, transporturi, telecomunicații, farma, FMCG, comerț cu amănuntul, financiar-bancar, auto, media, agricultură sau construcții. De asemenea, a fost activ în chestiuni legate de drept societar, regulatory și proprietate intelectuală. Adrian este recomandat și recunoscut în Chambers and Partners, Who's Who Legal, Legal 500 și în alte clasamente ca fiind unul dintre cei mai buni experți în concurență din România.